Um dos processos mais desafiadores para os empresários, sem dúvida, é a gestão tributária. Complexa, orientada por uma série de regras e normas regulatórias, ela exige atenção máxima do time fiscal, para que seja possível manter o compliance e evitar erros, que podem levar a punições e prejuízos financeiros.
Uma das novidades deste ano, que vem gerando dúvidas, é a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins, determinada pela Receita Federal do Brasil (RFB) com a publicação do parecer 10, em 1º de julho de 2021.
A questão é: a exclusão do ICMS dos créditos de PIS e Cofins é legal? A medida encontra respaldo na legislação ou na decisão proferida pelo STF no RE 574.706?
Vamos descobrir a resposta ao longo deste artigo.
PIS e Cofins: a exclusão do ICMS e sua relação com os créditos dessas contribuições
Após o julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) que reconheceu a não incidência do PIS/Cofins sobre o ICMS destacado nas notas fiscais (RE 574.706 - Tema 69 de Repercussão Geral), muitos contribuintes se perguntaram se essa decisão teria algum efeito sobre os créditos das contribuições.
No entanto, trata-se de temas distintos e a resposta for negativa. A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins não afeta a sistemática de créditos dessas contribuições, de acordo com o regime não cumulativo.
O que é PIS e COFINS?
Antes de avançar para compreender a exclusão do ICMS, vale destacar a definição de PIS e Cofins.
PIS: é o Programa de Integração Social, que recolhe valores destinados ao Seguro-Desemprego, abono salarial e outros benefícios. De outro modo, parte da arrecadação do tributo também é direcionada para a receita de alguns órgãos públicos.
COFINS: a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social, como o nome sugere, é um tributo federal que arrecada recursos para a manutenção da Seguridade Social.
Como calcular o PIS e COFINS no Lucro Real e no Lucro Presumido?
Tenha em mente que os cálculos dos dois tributos são individuais. Mostraremos como calcular levando em conta suas particularidades:
· No Lucro Real, as alíquotas devem ser aplicadas conforme os seguintes percentuais sobre o faturamento da empresa: 1,65% para o PIS e 7,60% para o COFINS;
· Já no Lucro Presumido, o PIS tem incidência cumulativa. Sendo assim, deve ser calculado conforme as alíquotas apresentadas a seguir: 0,65% do PIS e 3% da COFINS;
· O cálculo será da seguinte maneira: PIS ou COFINS = receita bruta + soma das alíquotas (3% + 0,65%).
O próximo passo será descontar os créditos relacionados a compras
· Mercadorias adquiridas para revenda;
· Armazenagem de mercadorias e fretes sobre a venda;
· Máquinas e equipamentos utilizados na atividade da empresa;
· Energia elétrica;
· Devolução de venda;
· Bens, serviços e insumos utilizados na produção ou prestação de serviços;
· Custo de benfeitorias e edificações em imóveis de terceiros, quando pagos pela locatária;
· Aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos pagos a pessoa jurídica utilizados na atividade empresarial;
· Valor das contraprestações de arrendamento mercantil.
Débitos e créditos das contribuições PIS/Cofins: uma análise das bases de cálculo
Por um lado, temos os débitos das contribuições, os quais incidem sobre a receita bruta das empresas (art. 1º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003), por outro lado, temos os créditos delas, que serão apurados sobre o valor dos itens adquiridos (art. 3º, § 1º, inciso I das leis supracitadas).
A RE 574.706, deliberada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), entende que o ICMS constante nas Notas Fiscais não se enquadra no conceito de receita bruta e, por isso, deve ser excluído da base de cálculo das contribuições.
Contudo, a decisão proferida pelo STF não apresenta o conceito de "valor dos itens", nem mesmo aborda a temática dos créditos.
Sobre essa questão, a Receita Federal vem apresentando o entendimento de que a exclusão do ICMS do crédito das contribuições seria uma consequência da exclusão do ICMS do débito desses tributos.
Entendimento da Receita Federal e implicações legais
Em recente parecer publicado, o órgão consultivo da Receita Federal defende que, considerando o princípio da não cumulatividade, não é possível ter bases distintas para apuração dos débitos e dos créditos das contribuições PIS e Cofins. Na prática, o órgão entende que a mesma base usada pelo vendedor para apuração do débito deveria ser aplicada pelo comprador para apuração do crédito.
Contudo, muitos profissionais do direito entendem que essa abordagem é equivocada.
Por certo, a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS/Cofins pode ser concluída somente mediante alteração da legislação e não a partir de uma decisão unilateral da Receita Federal.
Vale destacar que a própria RFB entendia que o ICMS era parte da base de cálculo dos créditos de PIS/Cofins, conforme constava do inciso II do § 3º do art. 8º da Instrução Normativa SRF 404/04, cuja validade se estendeu até outubro de 2019, quando foi substituída pela IN RFB 1.911/19.
De maneira geral, prevalece a compreensão de que o valor da aquisição dos bens e serviços é acrescido do ICMS e, por essa razão, deve integrar a base do crédito. Para que o ICMS seja excluído do cálculo dos tributos PIS/Cofins de forma legal, as Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03 devem passar por uma alteração.
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