O papel do direito do consumidor para o bem-estar da população brasileira e o enfrentamento à pandemia de covid-19

O início do ano de 2020 foi marcado por uma pandemia de COVID-19, afetando a saúde não só dos consumidores, mas também do mercado de consumo.

Autores:

Guilherme Mucelin

Doutorando e mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS; especialista em Direitos Fundamentais e Direito do Consumidor pela UFRGS; especialista em Droit comparé et européen des contrats et de la consommation pela Université de Savoie Mont Blanc/UFRGS. Pesquisador do Grupo de Pesquisa CNPq “Mercosul, Direito do Consumidor e Globalização”. Bolsista CAPES.

mucelin27@gmail.com

 

Lúcia Souza D’Aquino

Doutoranda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Especialista em Droit comparé et européen des contrats et de la consommation pela Université de Savioe-Mont Blanc/UFRGS. Pesquisadora do grupo de pesquisa "Mercosul, Direito do Consumidor e Globalização". Professora convidada do curso de Especialização "Direito do Consumidor e Direitos Fundamentais" da UFRGS. Diretora do IBDMater - Instituto Brasileiro de Direito e Maternidade.

luciasdaquino@gmail.com

No dia 31 de dezembro de 2019, a Organização Mundial da Saúde (OMS) recebeu informações acerca de casos de pneumonia de causa desconhecida provenientes da região de Wuhan, província de Hubei, localizada na parte central da China. Em janeiro de 2020, a China já havia conseguido compor a sequência genética do vírus responsável pelas infecções: trata-se do SARS-Cov-2, variante do coronavírus que causa a doença denominada COVID-19, popularmente conhecida por Coronavírus .

De acordo com o relatório da OMS, datado do dia 14 de março de 2020, quase cento quarenta e cinco mil pessoas estão infectadas, dentre as quais foram mais afetadas os imunodeprimidos e os idosos, sendo que já ocorreram cinco mil, trezentos e noventa e três mortes , número este que poderá se elevar nos próximos estágios do desenvolvimento da doença ocasionada pelo vírus. Por essas razões, tal organismo internacional o declarou como uma pandemia  global , já que o COVID-19 se apresenta como altamente contagioso, de rápida propagação, com grande número de casos, atingindo quase todos os continentes, bem como por conta da insuficiência das respostas reativas dos governos.

Obviamente, pandemias influenciam não só a saúde das pessoas, como também a saúde dos mercados. De acordo com a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), cadeias de distribuições globais estão sendo afetadas, bolsas de valores ao redor do mundo fecharam, bem como houve o enfraquecimento da demanda por bens de consumo e de produção importados, aumentando preços de produtos e de serviços (inclusive nacionais) e afetando até mesmo o setor do turismo , impactando diretamente o bem-estar da população .

O foco deste artigo, portanto, residirá na análise do impacto do Coronavírus no mercado de consumo  brasileiro pelo prisma do consumidor individual, especialmente, na primeira parte, no que toca ao aumento de preços de itens de higiene básica e, no segundo ponto, no que pertine ao cancelamento/reagendamento de viagens nacionais e internacionais, com o objetivo de salientar o direito do consumidor como um agente de bem-estar da população em tempos de crises – como a sanitária atual.

A metodologia utilizada será a indutiva, em que, a partir de princípios gerais de Direito e do Direito do Consumidor, serão dadas respostas ao caso concreto aqui debatido, buscando a solução que o direito do consumidor apresenta para equilibrar as relações afetadas pela pandemia.

1. COVID-19 e CDC-39: abusividade por elevação injustificada de preços

Atualmente, não existe vacina para a prevenção da infecção ocasionada pelo vírus, muito embora diversos estudos estejam sendo realizados com esse intuito. Como forma de prevenção e de retração da propagação do patógeno, alerta o Ministério da Saúde, deve-se frequentemente higienizar as mãos com água e sabão, fazer uso de preparação alcoólica (álcool gel), evitar tocar olhos, nariz e boca sem higienização das mãos, evitar contato próximo com pessoas doentes ou com suspeita da doença, limpar e desinfetar objetos e superfícies e praticar etiqueta da tosse e do espirro . Algumas pessoas mais impressionadas, que não profissionais da saúde, também estão fazendo uso de máscaras de proteção, mesmo que não seja a elas recomendado.

No que toca o álcool gel, em meio ao enxame de fake news a respeito do tema , o Conselho Federal de Química, por meio de seu presidente, José de Ribamar Oliveira Filho, esclareceu sobre a eficácia do produto, estabelecendo que o grau alcoólico recomendado é o de 70%, de maneira que propicia a desnaturação de proteínas e de estruturas lipídicas da membrana celular, destruindo o microrganismo . Especificamente em relação ao Coronavírus, define o uso de álcool gel como medida preventiva e mitigatória, tanto nos setores da saúde, quanto para a comunidade em geral, seguindo orientação da OMS .

Em relação às máscaras, segundo o infectologista Celso Granato, da Universidade Federal de São Paulo (Unifesp), apesar do apelo da mídia, seu uso deve ficar limitado a pacientes suspeitos ou confirmados, bem como os profissionais de saúde que os tratam e as pessoas próximas a eles . Ainda assim, para a comunidade em geral, não há recomendação para o seu uso por duas razões: a uma porque não existem evidências científicas que comprovem que sua utilização seja eficiente para a proteção contra o Coronavírus, e a duas porque ela deve ser trocada de quatro em quatro horas, sob pena de ser considerada uma fonte de infecção para quem a estiver vestindo .

Mesmo assim, a procura e a venda por esses dois itens aclamados como preventivos do contágio do vírus cresceu vertiginosamente em todo o país. De acordo com o sítio eletrônico JaCotei, o qual compara os valores de produtos na Internet, o preço de uma máscara modelo N95 apresentou variação para maior, do dia 11 de março até o dia 13 do mesmo mês, equivalente a vinte reais, o mesmo acontecendo com as máscaras cirúrgicas. A depender da marca e do tipo de produto, a elevação do preço chega, no mesmo dia e para o mesmo produto, de oitenta e cinco para duzentos e vinte reais – o que representa um aumento médio de 258% no dia 13 de março de 2020; já no dia 15, o mesmo produto encontra-se pelo valor de quinhentos e noventa e nove reais e noventa centavos . Em alguns lugares, o preço das máscaras aumentou em 2.700% .

O álcool gel, por sua vez, a depender das especificações do produto, representa significativas altas nos preços, como, por exemplo, um kit de 12 frascos cujo preço era aproximadamente noventa reais e passou a custar cento e trinta  e outro, de outra marca, de seis reais e noventa centavos para noventa e nove reais, representando um incrível acréscimo de 1.434% no valor do bem . O mesmo aconteceu na Europa, onde o frasco do produto chegou a custar vinte e cinco euros, equivalendo a um aumento no preço de 700% .

A procura por ambos os produtos está causando o esvaziamento de prateleiras de farmácias e estabelecimentos congêneres em todo o Brasil e os fornecedores estão se aproveitando de maneira odiosa de uma situação seríssima, de saúde pública, aumentando a cada dia o preço de tais bens de consumo de primeira necessidade. Note-se que são as práticas desses fornecedores que estão oportunizando o consumo predatório desses itens, ainda mais quando se leva em consideração a exclusão de pessoas mais pobres (lembre-se de Bauman ), já que essa parte da população ficará sem acesso a eles e, assim, mais exposta ao risco de contaminação.

Em entrevista ao jornal Correio do Estado, um atendente de farmácia afirmou que “o pessoal vem e compra, qualquer valor, qualquer tamanho” , em decorrência do espraiamento desse novo vírus. Observe, nesse sentido, a diminuição do discernimento dos indivíduos em relação aos preços praticados, já que, em uma situação de necessidade por tais itens, o consumidor se submete ao preço cobrado com as mais altas variações, especialmente quando produtos e serviços dizem respeito à saúde .

Podemos, então, afirmar que esses consumidores se encontram vulneráveis. Para a ciência médica, o termo significa a compreensão e a transformação de determinado processo ou fenômeno de saúde a partir de uma perspectiva sociopolítica, sendo definido como “chance de exposição das pessoas ao adoecimento, resultante de um conjunto de aspectos que, ainda que se refiram imediatamente ao indivíduo, são também relacionados ao coletivo no qual esse indivíduo está inserido” .

Já para o Direito do Consumidor, vulnerabilidade, presunção legal absoluta , “associa-se à identificação de fraqueza ou debilidade de um dos sujeitos da relação jurídica em razão de determinadas condições ou qualidades que lhes são inerentes ou, ainda, de uma posição de força que pode ser identificada no outro sujeito da relação” , podendo ser identificada a priori (em abstrato – pessoa não infectada) ou a posteriori (em concreto – pessoa já infectada).

Aglutinando esses conceitos, pode-se seguramente estabelecer que a vulnerabilidade médica, em relação à pandemia, possui intersecções com a jurídica, determinando, assim, que o Direito se ocupe dessa proteção, a qual impacta diretamente no bem-estar da população, ainda mais quando já averiguado por pesquisadores que o vírus é mais nocivo em crianças, idosos, pessoas com doenças crônicas e imunodeprimidas  – o que pode, a depender do caso concreto, dar azo à vulnerabilidade agravada, entendida como aquela soma/escalonamento de situações de vulnerabilidade referentes a determinada pessoa .

O Código de Defesa do Consumidor estabelece, no seu art. 4º, caput, que a Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida e o respeito à sua saúde, dentre outros . O lugar-comum interpretativo dessa norma teve por escopo, como se sabe, no que toca à saúde, estabelecer parâmetros de qualidade e de adequação de produtos e serviços oferecidos no mercado de consumo – tal qual especificado no corpo da Lei  (Law-on-the-book).

Ocorre que a interpretação dos dispositivos deve estar em compasso com a realidade social (Law-in-action): assim, em uma perspectiva macro e em atenção aos desdobramentos da nova Pandemia – e de outras que virão – e em combinação com seu inciso I, que trata do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado, o artigo narra também a proteção da saúde do consumidor por vias oblíquas e patrimoniais .

Em outros termos, não é o álcool gel ou a máscara que oferece nocividade ao consumidor, mas são elas que resguardam esse indivíduo (e os do entorno) dessa nocividade. Portanto, proteger o consumidor contra esses aumentos de preços (aspecto patrimonial), então oportunizando o acesso ao consumo desses itens de primeira necessidade e de uso inadiável (aspecto existencial), vai além da proteção dos interesses econômicos: em diálogo, no caso de saúde pública, o objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo no que toca à saúde do consumidor mora também no controle de variações injustificadas de preços e no reconhecimento da abusividade, pois é a privação desses bens que tem o potencial de causar danos não só ao consumidor individualmente considerado, mas a toda à coletividade.

Nas palavras de Marques, quando analisa as mudanças na ordem jurídica relativas ao âmago protetório do CDC, em especial seus princípios, como a boa-fé, a transparência e o equilíbrio contratual, afirma que “suas normas sobre contratos impõem ao fornecedor a adaptação de suas práticas comerciais (publicidade, oferta, técnicas agressivas de vendas)” . Nesse espírito, o Código vedou, pelo elenco exemplificativo dos incisos do art. 39 e pela abertura conceitual de seu caput , ao fornecedor no exercício de sua atividade negocial que coloque o consumidor em condições desfavoráveis, em vista da violação dos princípios acima mencionados.

Práticas abusivas são, para o Min. do Superior Tribunal de Justiça, Dr. Herman Benjamin, “uma série de comportamentos, contratuais ou não, que abusam da boa-fé do consumidor, assim como de sua situação de inferioridade econômica ou técnica” (aqui oportuno acrescentar as diversas vulnerabilidades), sendo “compreensível,  portanto, que tais práticas sejam consideradas ilícitas per se, independente da ocorrência de dano ao consumidor” . Em outros termos, o exercício de liberdade negocial do fornecedor garantida no art. 170, caput, da Constituição Federal, enquanto agente econômico, sofre limitações por conta da proteção do consumidor, também estampada no mesmo artigo, em seu inciso V  e no art. 5º, XXXII .

Aponta Miragem que o reconhecimento de determinada prática como abusiva dependerá da averiguação de três critérios: (1) anormalidade ou excesso do exercício de liberdade negocial pelo fornecedor; (2) dimensão coletiva das práticas abusivas; e (3) deslealdade e violação da boa-fé .

O primeiro pode ser verificado por dois prismas, um quantitativo – quando o fornecedor pretende obter vantagem manifestamente excessiva do consumidor em vista de sua Machtposition (posição de poder; dominante) –, e outro qualitativo – quando a prática decorre de deslealdade ou que fira a boa-fé, havendo um aproveitamento da vulnerabilidade, dependência ou catividade do consumidor. O segundo critério, dimensão coletiva, se dá na análise da conduta, que deve ter um proceder específico, contar com reiteração e não ser dirigida ao consumidor individual, mas a um conjunto de sujeitos. O terceiro, em síntese, se dá quando violam-se os deveres de boa-fé, lealdade, cooperação, confiança e as expectativas legítimas dos consumidores que decorrem de tais deveres .

De pronto pode-se categorizar o aumento de preços de produtos combativos do COVID-19 como prática abusiva, haja vista haver o aproveitamento de vulnerabilidade e de vulnerabilidade agravada dos consumidores, conforme o caso; não haver justificação plausível para tais aumentos; e, como é questão de saúde pública, a dimensão é inegavelmente coletiva, sem falar, no que toca ao terceiro critério, da violação dos diversos deveres dirigidos aos fornecedores para a garantia da saúde (financeira, física ou psíquica) do consumidor. Embora não seja defeso enquadrar tais práticas como abusivas a partir desse juízo, os argumentos trazidos ganham força pela análise dos incisos do art. 39 do CDC.

Em um primeiro momento, cabe menção ao inciso IV, o qual determina como abusiva a prática que venha “prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços”. Muito embora não seja o fornecedor em si que aproveita da Pandemia para empurrar ao consumidor produtos e serviços, há flagrantemente o aproveitamento da vulnerabilidade (por vezes agravada, repise-se), ainda mais quando há, no país, notícias e recente Lei sobre quarentena , o que pode causar certo frisson na população.

Para Marques, Benjamin e Miragem, “muitas das chamadas técnicas de venda por impulso confiam em seu sucesso em função, justamente, da vulnerabilidade do consumidor” . Ainda, no que toca ao discernimento e à liberdade do consumidor (que paga o que for) em relação a esses preços atualmente praticados no mercado, lembra Miragem que se encontra protegido no CDC pelo mesmo inciso, já que é conduzido, pelo momento pandêmico e pela vulnerabilidade a qual é exposto, a tomar decisões sobre a transação que não teria tomado se ocorresse de outro modo . Veja que consumidores, fosse em outro momento, não pagariam, em princípio, produto cujo preço foi propositalmente aumentado em 1.400%, por exemplo.

Outro ponto de análise é o inciso V, o qual determina abusivo “exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva”. Por ele, proíbe-se que o fornecedor se prevaleça de seu poderio econômico ou de suas técnicas profissionais cujo intuito seja determinar condições desfavoráveis ao consumidor , de maneira a prejudicar ainda mais o equilíbrio da relação jurídica de consumo .

No que tange especificamente ao Coronavírus, pode-se ter uma aproximação entre esse dispositivo e o art. 156, caput, do Código Civil, o qual estabelece que “configura-se estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa”. Assim, o que se visa a preservar “é a integridade do consumidor em eventual aproveitamento do estado de debilidade e/ou tensão que tais situações naturalmente acarretam, para exigência de vantagem excessiva por parte do fornecedor” , ponderando-se aspectos patrimoniais dos fornecedores com os existenciais dos consumidores.

Tais incisos, em conjunto com o X, servem para concretar a abusividade do até aqui exposto. Esse último inciso determina como prática abusiva “elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços”, independentemente de ter havido contrato prévio. Obviamente, o fornecedor não é um mero repassador de custos, já que o objetivo de seu estabelecimento no mercado de consumo é o lucro; por outro lado, o que revela a abusividade do aumento de preços é não ter causa justa, revelando, assim, uma anormalidade .

Cabe mencionar aqui também que a elevação de preços sem justa causa, como bem ventila Guglinski , é definida como ato ilícito pelo art. 187 do Código Civil, determinando que: “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

No caso dos produtos para higienização contra o COVID-19, pode o aumento da demanda elevar os preços? Miragem, analisando a possibilidade em outros casos, afirma: “Em tempos normais, é certo que sim. A pergunta, contudo, é se há um limite para essa elevação de preço em vista das razoes que dão causa ao aumento da demanda” , especialmente frente à acepção liberal de economia de mercado autorregulador. Isso não quer dizer, contudo, que qualquer elevação de preços seja considerada como abusiva, porém devem-se ser observados certos limites, os quais são aliados à boa-fé e à vulnerabilidade do consumidor.

Justa causa, nesse recorte específico, se relaciona ao princípio da equivalência material , ou seja, “relação de equivalência entre o valor do produto e o valor do que se pode adquirir com o dinheiro pelo qual foi vendido, de um estimado comum entre as partes” , sendo que sua violação, sustenta corretamente Martins, associa-se aos conceitos de desvantagem exagerada ou desequilíbrio significativo . Sustenta o Min. Benjamin, nesse cenário, que “em princípio, numa economia estabilizada, elevação superior aos índices de inflação gera uma presunção – relativa, é verdade – de carência de justa causa” .

Em suma, será abusiva a elevação de preços sem causa justa aquela que se aproveite de conjecturas anormais (que inclusive aumentam e fundamentam uma vulnerabilidade especial dos consumidores por situação de medo) como a atual e que não guarde compasso com o aumento dos custos da atividade, de forma que os preços são reajustados de forma dissimulada, em claro aproveitamento da frágil posição do outro sujeito da relação, desarmonizando (e desumanizando!) o mercado de consumo, afrontando novamente o art. 4º, do CDC .

A conclusão pela abusividade do aumento de preços nos produtos analisados não poderia ser diferente: iniciativas dos Procons  estão firmes na averiguação do ilícito, criando canais de reclamações específicos para produtos e serviços relacionados ao Coronavírus, com respaldo da atuação dos Ministérios Públicos. Até mesmo prefeituras estão atuando: em Florianópolis, foi editado decreto que impõe punições para estabelecimentos que cobrarem preços abusivos, como a perda de alvará de funcionamento , em atenção às medidas administrativas constantes do art. 56 do CDC .

O Ministério Público de Santa Catarina que, por meio da Nota Técnica do Centro de Apoio Operacional do Consumidor n. 001/2020, orientou farmácias/drogarias e estabelecimentos de venda de produtos hospitalares e supermercados a não realizarem o aumento de produtos voltados à prevenção/proteção do vírus, sobretudo álcool em gel e máscaras protetoras em geral e, igualmente, sugerindo aos Procons estadual e municipais, juntamente com as Vigilâncias Sanitárias estadual e municipais, a praticar atos fiscalizatórios com o intuito de inibir a elevação abusiva de preços . Também vale menção ao Código Penal, em que, pelo art. 268, determina que “Infringir determinação do Poder Público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa” acarreta pena de “detenção, de um mês a um ano, e multa”.

Como a tipificação de um delito em uma Lei de ordem pública e de interesse social  tal qual o CDC não parece ser o suficiente para frear a abusividade nos preços, sem falar na irresponsabilidade social  de tais fornecedores, o Deputado Federal Sr. Luiz Antonio Teixeira Jr. fez o Requerimento 23/2020, onde sugere “o tabelamento de preços dos materiais que fazem parte dos kits de EPI para uso em emergências sanitárias, bem como seus produtos básicos e insumos utilizados na prevenção e tratamento dessa epidemia” , como idealizado em alguns países da Europa, como na França.

Ainda que não se discuta aqui a intervenção do Estado na economia , foi apresentado outro pedido, o Requerimento 24/2020, de autoria do mesmo Deputado, o qual sugere “a proibição de exportação dos materiais que fazem parte dos kits de EPI para uso em emergências sanitárias” . Unanimemente, os Deputados componentes da Comissão Externa do Coronavírus, que acompanham ações do Governo de combate à doença, solicitaram tal proibição ao Ministério da Saúde, como já ocorreu na Alemanha.

Países europeus e de diversas partes do mundo, assim como o Brasil, estão sendo afetados a todo o momento por decisões ou recomendações do Poder Executivo ou, por vezes, do Judiciário, no que toca ao mercado de consumo e à situação do Coronavírus. Um dos setores que mais tem sido afetado é o das viagens, tanto nacionais quanto internacionais. Assim, passa-se à análise de qual resposta o direito do consumidor deve dar (e vem dando) às demandas surgidas em relação ao consumidor turista para que também lhe seja garantido o bem-estar.

2. Os direitos do consumidor turista face à pandemia

O mundo atual, globalizado e plural , convive com um fluxo constante de pessoas , que se deslocam não só a trabalho, mas também por questões de lazer. Em razão da pandemia de COVID-19, países estão restringindo a entrada e saída de pessoas , bem como solicitando o cancelamento de atividades que envolvam aglomerado de pessoas.

Atrações turísticas, como os parques temáticos da Walt Disney, da Universal Orlando Resort , o Museu do Louvre, o festival de música Coachella, a Feira do Livro de Londres, além de shows de artistas como Madonna, Pearl Jam, Neil Young, BTS, Green Day e Stormzy tiveram seu funcionamento suspenso ou sua programação cancelada ou adiada .

Além disso, começam a ocorrer fatos em que turistas ou viajantes têm seu deslocamento interrompido em razão de suspeitas de contaminação. Na manhã do dia 12 de março, por exemplo, um navio de cruzeiro com bandeira das Bahamas começou a ser mantido em isolamento após um de seus passageiros apresentar sintomas de COVID-19. As 609 pessoas a bordo, entre passageiros e tripulação, foram orientadas a permanecer isolados em suas cabines, e a gestão portuária do Recife proibiu que o lixo da embarcação fosse descarregado. Após o ocorrido, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária suspendeu novos desembarques e solicitou o retorno de quem não estava mais no navio.

Tais situações, aliadas ao pânico que começa a tomar conta da população, geram inegavelmente um impacto sobre o turismo em nível mundial. A OCDE  divulgou um cálculo que previu um prejuízo de US$ 50 bilhões para a indústria do turismo.  No começo do mês de março, a Associação Internacional do Setor Aéreo apontava uma perda de até US$ 113 bilhões em receita em razão da pandemia, valor este que deve ser atualizado após a divulgação das medidas proibitivas pelo governo norte-americano.

Para o consumidor, além do receio de contrair a doença, que ainda é pouco conhecida pela ciência, há também o temor de ser colocado em quarentena dentro do hotel onde se hospedar, permanecer confinado em um navio de cruzeiro ou ser impedido de retornar ao seu país de residência.

Nesse panorama, o que tem restado muitas vezes é a tentativa de cancelamento das viagens e pacotes turísticos já adquiridos, o que tem causado confusão e dúvidas aos consumidores. Via de regra, tais cancelamentos geram ônus aos consumidores, o que demandou atuação dos órgãos de proteção do consumidor para que, diante de um quadro de pandemia que diariamente se alastra, não haja maiores prejuízos a quem já está vulnerável.

Os órgãos de defesa do consumidor iniciaram movimentos de garantia dos direitos daqueles que tiveram a necessidade de alterar suas viagens. O Programa Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor (Procon-MG) em Uberlândia instaurou, em 11 de março, investigação para apurar a conduta das companhias aéreas em relação a cancelamentos e remarcações de voos de consumidores que desejam alterar suas viagens em razão da pandemia, além de notificar tais empresas a comparecerem a uma audiência agendada para o dia 18 de março.

O Ministério Público Federal, por sua vez, emitiu a Recomendação n. 003/2020, através da qual é recomendado à Agência Nacional de Aviação Civil que expeça ato normativo direcionado às empresas do setor aéreo sujeitas às normas brasileiras o seguinte:

a) Que procedam, SEM ÔNUS PARA O CONSUMIDOR, ao cancelamento das passagens aéreas nacionais ou internacionais adquiridas até a data de 09.03.2020, tendo como origem os aeroportos do Brasil, assegurando seu reagendamento (remarcação), a critério do consumidor, para utilização no prazo de até 12 meses a contar da data do efetivo cancelamento.

b) Que as providências previstas na alínea “a” sejam aplicadas nos casos de passagens adquiridas com destinos àqueles locais amplamente reconhecidos como atingidos pelo NOVO CORONAVÍRUS.

c) Que, seja, também, determinada a devolução dos valores eventualmente cobrados a título de multas ou taxas, a todos os consumidores no estado brasileiro que já solicitaram o cancelamento de suas passagens pelas razões supramencionadas e por isso foram penalizados.

Já os Ministérios da Justiça e Segurança Pública, do Turismo, da Economia e da Saúde divulgaram nota técnica em que foi ressaltada a aplicabilidade da Resolução n. 400 da ANAC, do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil, o que demonstra que, respondendo adequadamente à complexidade do estado atual, o diálogo das fontes é o método que melhor responde aos questionamentos surgidos a partir de um evento imprevisível e inevitável. Ressaltam a necessidade de respeito ao direito à informação do consumidor.

Entretanto, tais recomendações não impediram os casos de chegassem ao Judiciário, eis que as empresas de turismo e companhias aéreas demoraram a tomar um posicionamento em relação à pandemia. Em decisão pioneira, a juíza da 1ª Vara Cível do Foro Central de Porto Alegre/RS concedeu medida liminar determinando que agência de viagens reagendasse voo para a Itália, sem taxas, a um grupo de viajantes que partiria para Roma no dia 10 de março. A empresa cancelou o voo e ofereceu opções para o mês seguinte. Entretanto, os consumidores entenderam ser o caso de aguardar o fim do surto para partirem.

Os inúmeros pedidos de cancelamento e as manifestações de Procons, Ministério Público e do Judiciário rapidamente modificaram o posicionamento das companhias aéreas, que decidiram permitir remarcação de voos e cancelamentos sem cobranças abusivas. Além das companhias aéreas, as empresas de hospedagem e de cruzeiros também alteraram suas políticas de cancelamento. O Airbnb incluiu a Itália na “Política de Causas de Força Maior”. Além desse país, consumidores com destino à China continental ou à Coreia do Sul “podem solicitar o cancelamento ou reembolso do serviço sem cobrança, respeitando as datas de reservas determinada pela empresa para cada localidade.” Já a empresa Booking.com informou que está oferecendo cancelamento gratuito ou alteração da reserva em viagens para áreas mais afetadas. As empresas de cruzeiro também informaram a adoção de medidas, que envolvem escalas somente para desembarque ou retorno ao local de origem, cancelamento gratuito de reservas e negativa de embarque a passageiros que transitaram por aeroportos da China, Irã e Coreia do Sul, além de triagem pré-embarque. 

Os posicionamentos adotados pelas empresas, mais do que uma demonstração de bondade ou bom senso , são o cumprimento das obrigações constantes no direito brasileiro a fim de proteger o consumidor, especialmente em um cenário de pandemia que se expande exponencialmente todos os dias.

O direito do consumidor, como afirmado acima, parte da vulnerabilidade do consumidor para prover sua defesa no mercado de consumo .

Entre seus direitos básicos, estão “a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos”, “a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações”, “a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços”, “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas” e “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.

Tais dispositivos podem e devem ser aplicados para uma melhor proteção em casos como o aqui analisado, em que uma pandemia imprevisível afetou mundialmente a circulação de pessoas, trazendo prejuízos à saúde e economia da população mundial. No caso dos consumidores que estavam com viagens agendadas, seja por qual motivo for, deve o Direito dar respostas adequadas à proteção de quem se tornou ainda mais vulnerável.

Miragem, ao abordar os direitos básicos do consumidor, ressalta que o direito à vida, mais do que um direito à “proteção da vida do consumidor individualmente considerado em uma relação de consumo específica” ou à “proteção de modo comum e geral a toda a coletividade de consumidores efetivos e potenciais”, é um direito constitucionalmente protegido e é essa a dimensão que deve ser compreendida, tendo preferência com relação aos demais direitos. O autor ressalta que, “considerando que a finalidade básica do contrato é a preservação ou melhoria da vida do consumidor, o seu direito básico de proteção à vida coloca-se em relevo”. A saúde , por sua vez, é garantida para que “seja assegurado ao consumidor no oferecimento de produtos e serviços, assim como no consumo e utilização dos mesmos, todas as condições adequadas à preservação de sua integridade física e psíquica.” 

Analisando o presente caso, o direito à vida e à saúde do consumidor estarão assegurados no momento em que, diante de uma pandemia, ele tenha a possibilidade de, estando em trânsito, permanecer onde está ou retornar ao seu domicílio (a depender das orientações das autoridades competentes) ou, caso tenha adquirido produtos ou serviços relacionados a viagens e hospedagem, adiar ou cancelar tais produtos ou serviços, evitando uma viagem que o exponha desnecessariamente a uma doença cujos efeitos ainda não estão completamente compreendidos pela ciência. De se frisar que a prática corrente dos fornecedores de produtos e serviços relacionados ao turismo é a cobrança de taxas e multas em caso de cancelamentos ou alterações, o que é um desincentivo às alterações, praticamente obrigando o consumidor a viajar. No caso da pandemia de COVID-19, isso significaria exposição do consumidor e de toda a comunidade a um risco aumentado de que a doença se espalhe ainda mais.

No que diz respeito ao equilíbrio contratual , os direitos à igualdade nas contratações, contra cláusulas e práticas abusivas, à modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais e à efetiva prevenção de danos materiais se destacam em uma situação em que tem sido prática corrente das companhias aéreas o cancelamento de voos programados para os destinos mais afetados pela pandemia, bem como o cancelamento de eventos e fechamentos de parques e atrações turísticas. O consumidor que havia adquirido passagens e ingressos tem assistido os fornecedores informarem constantemente o não fornecimento dos produtos e serviços, via de regra com a devolução de valores ou possibilidade de reagendamento. Utilizando-se a mesma lógica, ao consumidor que decida adiar suas viagens ou não as fazer deve ser assegurado o direito de reagendamento ou cancelamento, sem quaisquer ônus adicionais. Veja-se que não se trata de má-fé ou de uma mudança de planos de última hora, mas de medida de saúde pública com impactos globais. Miragem aponta os aspectos do equilíbrio econômico do contrato e equilíbrio de poder na direção da relação contratual, que devem ser respeitados em uma situação de agravamento da vulnerabilidade do consumidor .

Miragem sustenta que dentro de uma realidade em que o fornecedor exerce uma posição dominante no contrato, com maior poder nas decisões sobre o curso e o cumprimento do contrato, o CDC “estabelece uma série de normas de limitação ao poder privado do fornecedor, em uma clara intervenção legislativa estatal, no âmbito da autonomia contratual das partes, visando à proteção dos interesses do consumidor vulnerável.”  No que tange à modificação das cláusulas contratuais, o objetivo é “assegurar o equilíbrio econômico do contrato desde sua celebração, sem a necessidade de sua desconstituição ou invalidação, mas apenas pela correção das mesmas”. Já a revisão em razão de cláusula superveniente é uma decorrência da necessidade de “impedir a transferência de riscos do negócio ao consumidor, assim como de promover uma maior objetivação do exame e avaliação do comportamento das partes do contrato de consumo”. Assim, o direito ao equilíbrio contratual possui como decorrência lógica a manutenção do contrato com as alterações necessárias à sua readequação, o que demonstra o interesse do CDC em não lesar ainda mais o consumidor com uma rescisão contratual. Mantido o contrato, são feitas as readequações necessárias ao alcance de um novo equilíbrio, o que, no caso aqui analisado, ocorrerá com a possibilidade de alteração de voos e pacotes turísticos sem ônus aos consumidores.

Por fim, no que tange à prevenção de danos, é a face do direito de danos voltado ao consumidor, vedando práticas que tragam prejuízo (tanto patrimonial quanto extrapatrimonial) ao vulnerável. A obstacularização do adiamento ou cancelamento de viagens causa inegável dano ao consumidor, que, em razão de um fato imprevisível e inevitável, como uma pandemia, tem o exercício de seu direito condicionado ao pagamento de multas em percentuais quase sempre desanimadores. Portanto, de se tomar as lições de Marques, Benjamin e Miragem que, ao abordarem o direito penal do consumidor, ressaltaram sua função preventiva, de se antecipar ao dano, sendo um “edifício sancionatório fundado no princípio da precaução.”

Percebe-se, assim, que a pandemia que hoje atinge todos os continentes e não vê qualquer fronteira demanda uma resposta rápida e eficiente do direito do consumidor. Esforços já têm sido feitos na questão da proteção do consumidor turista, o que foi tema de proposta brasileira junto à Conferência de Haia de Direito Internacional Privado em 2013, proposta essa que ainda não foi convertida em norma.  No direito brasileiro, a emergência da situação atual levou à apresentação de projeto de lei assegurando o direito “de receber de volta, sem cobrança de taxas, o valor pago antecipadamente por serviço não utilizado de hospedagem ou transporte (aéreo ou em embarcação) em caso de epidemia no local de destino ou de pandemia decretada pela Organização Mundial de Saúde.”

3. Considerações finais

As reflexões aqui apresentadas demonstram que o caminho a ser percorrido pelo direito para proteger a coletividade de consumidores que se encontra especialmente vulnerável em razão de uma pandemia que cresce diariamente e não apresenta sinais de que recuará em breve passa necessariamente pelo bom senso do fornecedor.

Situações como a presente demonstram que, ainda que em lados opostos quando se trata de um contrato de consumo, consumidor e fornecedor estão igualmente expostos à doença, e a falta de proteção de um lado pode acarretar um crescimento desordenado do número de infectados.

Nesse momento, além de soluções jurídicas, o que se faz necessário é a existência de uma empatia entre todos, que devem se dar conta de que a pandemia enfrentada não conhece fronteiras nem limites. O que começou, no Brasil, como um número de infectados baixo, especialmente de classe média ou alta retornando de viagens internacionais, já se tornou uma doença com contágio interno e que atinge pessoas de todas as classes sociais.

O aumento injustificado de preços de produtos de higiene e limpeza, em que pese gerar um lucro imediato ao fornecedor, ocasiona um prejuízo incontável à coletividade de pessoas, o que é suficiente para caracterizar a prática como abusiva e decretar a sua proibição. No que diz respeito ao consumidor turista, faz-se necessário que as empresas aéreas e de turismo minimizem os danos aos consumidores. O direito, através do Judiciário e dos órgãos de proteção ao consumidor, vem adequadamente entendendo a necessidade de que eventuais cancelamentos e reagendamentos sejam feitos sem ônus ao consumidor, o que se espera que venha a ser a prática efetiva dos fornecedores.

Vive-se o momento da história em que a solução para o desafio apresentado não será encontrada de forma individual. O único caminho possível de ser trilhado é o da empatia, do social, do coletivo, da fraternidade  – afinal, todos somos consumidores e vulneráveis ao vírus. Por isso, concluímos em convergência com o belíssimo texto de Claudia Lima Marques, fazendo as dela nossas palavras: “Todos necessitam do Código de Defesa do Consumidor”  e, ao completar 30 anos, todos necessitam dele atualizado! Só assim o bem-estar dos consumidores brasileiros no mercado será garantido, durante e após a pandemia, independentemente de classe social.

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